Laboral

DESPIDO DE UN TELETRABAJADOR POR DESCONEXIONES REGISTRADAS POR LA EMPRESA

El despido por faltas de puntualidad y asistencia asociadas a desconexiones del teletrabajador registradas por la empresa en su sistema de fichaje, requiere que se acredite que son voluntarias y no debidas a fallos de conexión asociados a problemas del sistema que el trabajador había comunicado reiteradamente a la empresa.

Una empresa de call center despide a un teletrabajador (que usa su propio móvil y ordenador) por no cumplir  su horario  de trabajo, debido a sus constantes desconexiones , que califica de no justificadas y voluntarias, incumpliendo su jornada laboral. La carta de despido se acompaña de un Anexo con una tabla de Excel donde recoge el fichaje detallado del trabajador.

Por su parte, el trabajador impugna el despido  por diferentes motivos: Por motivos de forma , pues considera que se le ha imputado sin especificar las horas ni las veces de las desconexiones. Esta alegación se desestima al valorarse la concreción del Anexo mencionado. Por motivos de fondo que son estimados, considerando el juzgado que:1. Existen indicios de verosimilitud de que las desconexiones  eran involuntarias  y debidas a fallos del sistema . Este extremo se acredita, a través de pantallazos, donde se muestra que él había comunicado de forma reiterada los fallos del sistema. Probándose la existencia de tales fallos a través de la testifical de una compañera. También se acordó diligencia de la prueba solicitada de aportación por la empresa de conversaciones de Teams donde el actor manifestaba tal problemática, pero la empresa no presentó esta documentación, ni justificó tal omisión. Tampoco compareció un representante de la empresa con conocimiento de los hechos para su interrogatorio.2. No se le había hecho advertencia previa  para la corrección de ese comportamiento, no habiendo tenido ninguna sanción previa por tal causa. Tampoco se le requirió para que asistiera para trabajar de forma presencial en la empresa. Concluye el Juzgado que no queda acreditado que las desconexiones sean voluntarias y, por tanto, el despido es improcedente. Además, respecto a las consecuencias del despido, estima que el contrato por obra o servicio que une a las partes se ha celebrado en fraude de ley, por cuanto que la empresa no se ha probado la justificación de la temporalidad del mismo; con las consecuencias que este extremo puedan tener si la empresa optara por la readmisión.

Fuente Lefebvre – El derecho

¿Tienen derecho los autónomos societarios al disfrute de la jubilación activa al 100%?

Los autónomos societarios no tienen derecho a percibir la pensión de jubilación activa compatible con el trabajo en la cuantía del 100%, ya que no realizan una actividad por cuenta propia, dado que no asumen un riesgo empresarial personal, beneficiándose de la limitación de la responsabilidad societaria y no suscriben contrato alguno con ningún trabajador, siendo el empleador la sociedad mercantil.

La cuestión a resolver consiste en dilucidar si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%.Según el Tribunal Supremo, la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo exige dos requisitos :

1. Realizar la actividad por cuenta propia. Respecto a este requisito tanto la LGSS como el Estatuto de Trabajo Autónomo amplían sus respectivos ámbitos, incluyendo entre ellos a los autónomos societarios.La diferencia  entre el autónomo societario  y el que ejerce su actividad actuando como persona física (autónomo clásico ) afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (CC art. 1911), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, los autónomos societarios se benefician de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que suscriban contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos debe desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil en la Seguridad.

2. Tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena. Si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores.

La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.

¿Qué ocurre si no se fijan los objetivos si existe un sistema de retribución variable?

Si una vez implantado un sistema de retribución variable la empresa no comunica los objetivos a alcanzar, los trabajadores tendrán derecho a cobrar el bonus.

Bonus. Una empresa pactó el abono de un bonus compuesto por tres tipos de objetivos: uno de calidad (25% del total), uno por el puesto específico (otro 25%) y uno ligado a los objetivos del grupo a nivel europeo (el restante 50%). Sin embargo, de este último objetivo la empresa no informó cómo fue fijado ni a los trabajadores ni a los representantes.

Falta de concreción. Pues bien, aunque en el momento de pagar el bonus la empresa comunicó a los afectados que la parte ligada a los objetivos del grupo no se había alcanzado y que, por tanto, no se iba a abonar, los afectados reclamaron el cobro y los tribunales les dieron la razón. En concreto [TS 02-02-2021] :

• Una vez pactado un sistema de retribución variable, no es válido que el pago quede sujeto a la exclusiva voluntad de la empresa. Actuando de este modo, la empresa está impidiendo a los trabajadores conocer los objetivos a alcanzar y conocer si van a poder cobrar el bonus o no.
• Si una cláusula no es clara o no se desarrolla correctamente, no puede favorecer a la parte que ha propiciado esa falta de claridad.

En consecuencia, en este caso los trabajadores tienen derecho al abono del 100% de la retribución variable.

Recomendación. Una vez diseñado un plan de retribución variable, la empresa debe concretar los objetivos del período de devengo y debe comunicarlos a los trabajadores.

Fuente Lefebvre – El Derecho

¿Qué ocurre si un despido se considera nulo y no se puede readmitir?

Si un despido se declara nulo pero la readmisión no es posible, el trabajador tiene derecho a la indemnización y a los salarios de tramitación.

Cierre de la empresa. Algunas empresas en dificultades están cerrando. En esos casos, lo correcto es efectuar un despido por causas objetivas y abonar a los trabajadores afectados la indemnización de 20 días por año trabajado [ET, art. 53.1.b] . Si la extinción de los contratos afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa y el número de afectados es superior a cinco , se debe tramitar un despido colectivo [ET, art. 51.1] .

Imposibilidad de readmisión. En algunos casos, ha ocurrido que el despido del trabajador se ha declarado nulo (por lo que procedería readmitirlo) pero la readmisión no es posible porque la empresa ha cerrado. En estos casos [LRJS, art. 286] :

• La relación laboral se declarará extinguida y el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización por despido improcedente. Es decir, la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.
• Además, tendrá derecho a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción.

Esta solución también se aplica si el despido se hubiera declarado improcedente y se hubiera optado por la readmisión [TS 13-02-2019] .

En la práctica. Por ejemplo, esta situación puede darse en caso de despidos de trabajadores en reducción de jornada por guarda legal, de trabajadores en excedencia por cuidado de hijos o de trabajadoras embarazadas (cuando la empresa no acredite unas causas claras, exista impugnación y antes de que se notifique la sentencia la empresa haya cerrado); también en caso de un empresario persona física que se jubila; o en casos de pérdida de una licencia necesaria para poder desarrollar el negocio (supuestos, todos ellos, en los que la readmisión no es posible).

En definitiva, el abono de la indemnización y de los salarios de tramitación se produce cuando se acredita la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal [LRJS, art. 286.1] .Esta situación puede darse si una embarazada es despedida sin que haya causas claras y antes de que se declare la nulidad la empresa ha cerrado.

Fuente Lefebvre – El derecho

ERTEs y otras medidas urgentes para la defensa del empleo

El pasado miércoles se alcanzó en la Comisión de Seguimiento tripartita laboral el V Acuerdo Social en Defensa del Empleo (V ASDE), que prorroga hasta 30 de septiembre una serie de medidas que, desde el 1 de octubre de 2020, están sirviendo de auxilio indispensable a la economía, siendo necesario el mantenimiento de las mismas al objeto de garantizar, de manera adecuada, una recuperación sostenible e inclusiva.

V Acuerdo Social en Defensa del Empleo

Se establece la prórroga de los ERTEs de fuerza mayor basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 30 de septiembre de 2021. Asimismo, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los mismos, si bien se acomete una actualización en el porcentaje de exoneración en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Se regulan las reglas aplicables a nuevos ERTEs por impedimento y limitaciones que puedan producirse a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, prorrogando las ya previstas en el art. 2 del RDLey 2/2021, de 26 de enero, y cuyo régimen en materia de exoneración de cuotas a la Seguridad Social se actualiza.

Se prorrogan, también hasta 30 de septiembre de 2021, los contenidos complementarios de las medidas extraordinarias recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre.

Por último, se prorrogan las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Medidas para la protección de los trabajadores autónomos

Se establece la exención en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad, al amparo de lo dispuesto en el RDLey 2/2021, de 26 de enero.

Se regula la prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación del virus COVID-19.

Se prevé la prórroga, hasta 30 de septiembre de 2021, de la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia.

También se establece una prestación extraordinaria de cese de actividad para aquellos trabajadores autónomos que ejercen actividad y a 31 de mayo de 2021 vinieran percibiendo la prestación de cese de actividad prevista en el art. 7 del RDLey 2/2021, de 26 de enero y no puedan causar derecho a la prestación ordinaria de cese de actividad prevista en el artículo 7 de este real decreto-ley.

Por último, se recoge la prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos de temporada.

Otras medidas

Se incluye a las empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad, y que tengan expedientes prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo.

Se dispone que las empresas deberán incorporar efectivamente a las personas con contrato fijo-discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas durante el periodo teórico de llamamiento, entendido como aquel correspondiente al trabajo efectivo desarrollado por cada una de ellas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019.

También se recoge de manera específica los efectos de las exenciones en la cotización a la Seguridad Social y su consideración como periodo de ocupación cotizada a todos los efectos.

Se establecen medidas respecto del personal docente e investigador de las universidades que es contratado con carácter temporal y con una dedicación parcial al contar con una actividad profesional adicional ajena a la universidad.

Se prorroga hasta el 30 de septiembre 2021, el art. 6 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, por el que se regula el Plan MECUIDA.

Modificaciones legislativas

Se modifica la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, en cuyo art. 2 se añade un apartado en el que se prevé que los empleadores que contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite tengan derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

También se reforma el RDLey 32/2020, de 3 de noviembre, para ampliar la duración de la prestación por desempleo de artistas en espectáculos públicos, personal técnico y auxiliar del sector de la cultura y profesionales taurinos, y reconocer un acceso extraordinario a dicha prestación para los dos primeros colectivos.

Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (EDL 2021/17736).

¿En qué consiste el nuevo Registro Salarial?

Desde abril de 2021 con la entrada en vigor del RD 902/2020 y RD Ley 6/2019,  todas las empresas tendrán que realizar un registro retributivo de toda su plantilla, incluyendo personal directivo y altos cargos

Con esta norma se pretende la obligación de igual retribución por trabajo de igual valor.

El trabajo de igual valor es el que realiza las mismas funciones, con los mismos factores y condiciones laborales y exige los mismos requisitos profesionales o de formación para su realización.

También se persigue el principio de transparencia retributiva, que consiste en identificar las discriminaciones directas o indirectas respecto a las valoraciones de puestos de trabajo cuando, desempeñando un trabajo de igual valor, se reciba un salario inferior sin que pueda justificarse.

¿Cómo se debe hacer el registro retributivo?

El registro retributivo comprende los siguientes datos desglosados por sexo:

• Salario total anual y brecha de género de este concepto.
• Salario base anual y brecha de género de este concepto.
• Complementos salariales anuales y brecha de género de este concepto.
• Percepciones extrasalariales y brecha de género de este concepto.
• Percepciones anuales por horas extraordinarias y por horas complementarias y brecha de género de este concepto.

Cada uno de ellos deberá desglosarse por categoría profesional, grupo profesional y puesto de trabajo.

También se reflejará la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por grupo profesional, categoría, puesto.

El periodo de referencia será de 1 año.

Si se detecta alguna anomalía o mala práctica en igualdad retributiva, la empresa deberá incluir en el documento qué medidas va a aplicar para rectificar esas circunstancias.

Cuando la empresa tenga más de 50 trabajadores y exista una diferencia de un 25% o más entre los salarios de hombres y mujeres, debe incluirse en el registro salarial una justificación de que esa diferencia no está relacionada con el sexo de la plantilla.

La norma prevé un desarrollo en el que se especifique el procedimiento de valoración de los puestos de trabajo.

Si no se realiza este registro, Qué sanciones pueden imponer a las empresas?

Las empresas que falseen o no realicen el registro retributivo podrían ser sancionadas según el régimen de infracciones y sanciones de la LISOS, en función de la gravedad de los hechos. Pudiendo ser de entre 6.251 y 187.515 euros.

¿se pueden hacer contratos de obra si actúo como una subcontrata?

El Tribunal Supremo ha cambiado de criterio y considera ahora que una contrata no se puede cubrir con contratos de obra o servicio.

No se puede. Si una empresa que se dedica a prestar servicios es contratada para realizar un trabajo de los que presta habitualmente y necesita contratar a un trabajador para cubrir dicha contrata, ya no se considera válido firmar un contrato de obra o servicio. El Supremo ha cuestionado por primera vez la licitud de formalizar un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata cuando ésta no tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa [TS 29-12-2020] .

Hasta ahora, el Supremo sí consideraba válido firmar contratos de obra para cubrir una contrata [TS 14-06-2007] . Sin embargo, ahora ya no se considera válido que la duración de dicho contrato de obra dependa de la duración del contrato mercantil firmado entre dos empresas.

Fraude de ley. En virtud de este nuevo criterio, se considerarán celebrados en fraude de ley (y, por tanto, serán indefinidos):

• Los contratos de obra o servicio que celebren sociedades que únicamente prestan servicios para terceras empresas mediante la celebración de contratos mercantiles (por ejemplo, subcontratas en el sector de la construcción). Al ser su actividad habitual, este tipo de contratos no será válido.
• Los que se celebren para la realización de actividades propias de la empresa que no revistan la autonomía y sustantividad propias exigidas para este tipo de contrato (por ejemplo, tareas de seguridad y limpieza).

Para que el contrato sea lícito, la obra o servicio debe tener sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa [ET, art. 15.1.a] .

Fuente El Derecho

¿Tengo permiso retribuido si acompaño a mi hijo al médico?

El Tribunal Supremo ha zanjado la polémica y ha declarado que los padres no tienen permiso retribuido para acompañar a sus hijos al médico.

Por enfermedad. El Estatuto de los Trabajadores no incluye ningún permiso para acompañar a familiares al médico. Únicamente indica que los trabajadores tienen derecho a un permiso retribuido de dos días en caso de accidente o enfermedad graves, de hospitalización o de intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de familiares hasta el segundo grado [ET, art. 37.3.b] .

Por deber inexcusable. No obstante, el Estatuto sí que establece un permiso retribuido para el cumplimiento de un deber inexcusable (aquel cuyo incumplimiento puede acarrear algún tipo de responsabilidad) de carácter público y personal (que no se pueda ejercer a través de un representante o sustituto) [ET, art. 37.3.d] . En este sentido, alguna sentencia había considerado que acompañar a un hijo al médico se equipara a un deber inexcusable de carácter personal, dado que dicha tarea forma parte de la obligación de los padres de cuidar a los hijos prevista en el Código Civil [CC, art. 110 y 142; TSJ Castilla y León 11-11-2003] .

Polémica zanjada. Pues bien, el Tribunal Supremo ha descartado esta posibilidad, de modo que los padres no tienen derecho a un permiso retribuido para acompañar a sus hijos al médico[TS 09-12-2020] :

• Los deberes que surgen de las obligaciones familiares y de cuidados [CC, art. 110] o, incluso, de la obligación de prestar alimentos [CC, art. 142] forman parte del ámbito privado y familiar. Es decir, la necesidad de cuidar a un hijo no es una obligación pública.
• El permiso para cumplir un deber inexcusable se otorga para atender deberes de carácter público. Por ejemplo, para asistir a un juicio como demandante o para intervenir como jurado.

Cómo actuar. A no ser que el convenio colectivo sí que incluya este tipo de permiso retribuido, la empresa puede pedir al trabajador que acompañe a un hijo al médico dentro de su horario laboral que recupere el tiempo invertido, o puede descontarle de la nómina el salario de esas horas no trabajadas.

Fuente El derecho

Prestaciones de cese de actividad | RDL 2/2021 de 26 enero

Adjuntamos un esquemático cuadro en PDF en el que se resumen las cuatro modalidades vigentes del cese de actividad para autónomos.

1.- Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación del virus Covid-19.

2.- Prestación extraordinaria de cese de actividad para aquellos trabajadores autónomos que no puedan causar derecho a la prestación ordinaria de cese de actividad prevista en el artículo 7 de este real decreto-ley o a la prestación de cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

3.- La prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia

4.- Prestación extraordinaria para los trabajadores autónomos de temporada

¿Cuál es la indemnización por clientela en un contrato de agencia?

La Ley de Contrato del Agencia establece que el agente podrá recibir una indemnización si su actividad anterior puede seguir produciendo ventajas sustanciales a la empresa.

Podrá reclamar esta indemnización si se produce lo siguiente;

• Que se hayan conseguido nuevos clientes al empresario.
• Que por la aportación de esos clientes se haya producido un incremento de las ventas.
• Que esa actividad del agente pueda seguir generando beneficios para el empresario tras la finalización del contrato de agencia.

Tras resolverse un contrato de agencia, las retribuciones pagadas en concepto de servicio postventa deben incluirse para calcular la indemnización por clientela y tal indemnización no puede ser aminorada o limitada con criterios diferentes a los establecidos en la Ley. 

Una empresa mantiene con Vodafone una relación contractual de agencia que incluía servicio postventa. Vodafone resuelve unilateralmente el contrato por incumplimiento respecto a la captación de clientes.

La empresa demanda a Vodafone y declara que se declare nula la limitación de la indemnización por clientela.

El JPI declara injustificada la resolución unilateral del contrato y condena a Vodafone, excluyó las ayudas por servicio posventa como concepto retributivo y moderó la indemnización un 20% al considerar que el propio prestigio de Vodafone contribuía a la captación de clientela.

Vodafone recurre la sentencia y la AP modifica la sentencia de primera instancia solamente para eliminar el devengo de IVA de la indemnización.

La empresa recurre en casación ante el TS al considerar que las remuneraciones que deben tenerse en cuenta para calcular la indemnización por clientela incluyen todos los conceptos retributivos del agente y no solo las comisiones y que si el agente realizaba un servicio postventa por el que recibía una remuneración, debe ser tenido en cuenta para el cálculo.

Cuando se establece una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración únicamente las comisiones para calcular la indemnización por clientela porque la ley habla de remuneraciones y no se puede intentar fraccionar el modelo retributivo en detrimento de los derechos del agente (LCA art.28.3). El concepto legal de indemnización no se puede limitar y por tanto no se puede aminorar la indemnización un 20% en atención a criterios diferentes a los de la Ley.