Laboral

¿Qué cláusulas de un contrato de trabajo a distancia son válidas?

Analizamos las cláusulas que se consideran válidas y cuales no según reciente sentencia

Aceptadas. Vea las cláusulas que son aceptadas por el tribunal [AN 22-03-2022] :

• Equipos. El contrato-tipo no indica ni los equipos que se ponen a disposición del trabajador ni su vida útil, pero ello queda plasmado en los contratos individuales. También es válido obligar al trabajador a asumir la reparación en caso de uso inadecuado.
• Riesgos. Es válido que el trabajador deba informar a la empresa sobre las características del lugar de trabajo: ello no exonera a la empresa de realizar la evaluación.
• Vigilancia. La empresa puede controlar la actividad por vía telemática. Son los trabajadores los que deben probar que el control compromete su dignidad o sus datos personales.

Rechazados. En cambio, algunas de las cláusulas del contrato-tipo son rechazadas:

• Gastos. No es válida la remisión al convenio colectivo en materia de compensación de gastos si éste no dice nada al respecto.
• Visitas. Tampoco es válido establecer que el servicio de prevención podrá acudir al domicilio para evaluar los riesgos.
• Desconexión. No es válido obligar al trabajador a facilitar su e-mail y móvil personales. La empresa tampoco puede imponer excepciones al derecho a la desconexión digital.
• Reversibilidad. La empresa no puede poner condiciones si el empleado quiere volver a la presencialidad. Tampoco es válido que, si la reversibilidad es ejercida por la empresa, el trabajador renuncie a ejercer derechos.

Fuente: Lefebvre – el derecho.

¿Es legal subcontratar parte de la actividad principal?

Si una empresa subcontrata tareas que forman parte de la actividad principal, corre el riesgo de que la Inspección de Trabajo considere que existe una cesión ilegal de trabajadores. Vea algunas cautelas que conviene adoptar.

Responsabilidades

Salariales. La posibilidad de subcontratar tareas que forman parte de la actividad principal de la empresa no está prohibida (la Constitución garantiza la libertad de empresa). Pero la normativa establece una serie de cautelas para proteger a los trabajadores que la empresa contratista destina a la empresa principal. En concreto, y en materia salarial:

• La empresa principal responde solidariamente durante un año, tras la finalización de la contrata, de las obligaciones salariales contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata.
• Eso sí: sólo se reconoce la solidaridad para los conceptos de naturaleza salarial. Su empresa, como empresario principal, no responde de las obligaciones no salariales, aunque deriven del contrato de trabajo.

Por ejemplo, su empresa puede llegar a responder de las vacaciones, pero no de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho el trabajador por el fin de su contrato.

Cotizaciones. El empresario principal también responde solidariamente del ingreso de las cotizaciones de los trabajadores destinados a la contrata y que se hayan devengado durante la vigencia de ésta [TS 23-09-2008] . Esta responsabilidad puede ser reclamada durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata:

• El empresario principal está obligado a comprobar que el contratista o subcontratista están al corriente del pago de las cotizaciones. Para ello, debe solicitar de la Tesorería una certificación negativa de descubiertos.
• Es aconsejable reiterar cada mes la solicitud de certificación de estar al corriente, ya que los certificados negativos no impiden la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las deudas generadas durante la vigencia de la contrata.

Además, el empresario principal está obligado a comprobar, antes del inicio de la actividad, la afiliación y el alta en la Seguridad Social de los trabajadores que van a ser destinados a la contrata. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción grave en materia de Seguridad Social, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

Riesgo de cesión ilegal

Concepto. No obstante, los riesgos no acaban aquí. Tanto si subcontrata la actividad principal de su empresa como si subcontrata servicios auxiliares, existe el riesgo de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores. En concreto, esto sucederá si la empresa contratada sólo se limita a poner a su disposición mano de obra (sin disponer de una estructura empresarial propia o, disponiendo de ella, sin ejercer las funciones que le corresponden como empresario).

Las únicas empresas autorizadas a ceder trabajadores son las ETT [ET, art. 43] .

Ejemplos. Vea algunos ejemplos en que se ha considerado que existía cesión ilegal:

• Cuando la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no dirige el servicio, no ejerce su poder de dirección sobre los trabajadores destinados a la contrata, o deja en manos de la empresa principal la solución de los asuntos laborales de los trabajadores asignados [TSJ Asturias 16-10-2018] .
• Cuando la empresa cedente carece de actividad o de una organización propia y estable, o no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad [TS 04-05-2011] .
• En definitiva, la empresa contratista ha de ejercer sus facultades de dirección y control de la actividad –sin perjuicio de atender a los parámetros y directrices dictados por la empresa principal–, además de algún plus relevante que se constituya como causa del contrato (aportación de medios materiales sustanciales, de una organización propia y compleja, o de conocimientos técnicos especializados, entre otros) [TSJ Valladolid 11-07-2007] .

Consecuencias. Recuerde que la cesión ilegal de trabajadores puede darse con independencia de la solvencia o insolvencia de las empresas implicadas, y conlleva no sólo la responsabilidad solidaria de las obligaciones incurridas frente a los trabajadores y la Seguridad Social, sino también el derecho de los trabajadores a ser considerados fijos bien en la empresa cedente o en la cesionaria (a su elección).

En base a todo lo indicado, vea a continuación algunas cautelas para asegurarse de que, en caso de subcontratación, no se incurre en cesión ilegal de trabajadores.Evite la cesión ilegal

Cautelas

Información de solvencia. Contrate con empresas que sean especialistas en la materia, con solvencia contrastada. Evite ser el único cliente de esa empresa, solicitando información (cuentas anuales y estatutos, listado de clientes más relevantes, listado de centros de trabajo y número de empleados, así como listado de maquinaria, herramientas y equipos).

Contrato mercantil. Formalice la relación por escrito. Identifique el servicio contratado y los medios que la contratada destinará a su realización (que quede claro que no sólo se cede personal). Evite fijar el precio en función de los costes laborales asumidos por la empresa contratada (por trabajador contratado, horas de producción o número de horas trabajadas).

Los pactos de indemnidad (por los cuales la contratista se compromete a mantener indemne a la principal en relación con responsabilidades salariales y de Seguridad Social) no son oponibles frente a la Tesorería ni frente a los trabajadores. Los pactos tendentes a eludir la responsabilidad de la principal en materia de prevención de riesgos laborales están prohibidos.

Planificación. Haga constar en el contrato la identidad de un responsable y del personal de mando asignado al contrato. Identifique las obligaciones de coordinación y control asumidas por la empresa contratada:

• Es ésta la que debe establecer los calendarios y turnos de trabajo (es decir, la que debe organizar el trabajo).
• La empresa principal puede informar sobre las pautas y planificación de los trabajos a desarrollar, pero no debe gestionar la distribución del personal ni la asignación de las tareas contratadas, ni determinar el número de trabajadores asignados.
• Los empleados no deben desarrollar trabajos distintos a los identificados en la contrata.
• El encargado o coordinador designado debe estar bajo la dirección y organización de la empresa contratada. No se trata de un mero “delegado de la empresa principal”.

Medios. Los medios de trabajo y el material deben ser titularidad de la empresa contratada. Y en el desarrollo del trabajo, asegúrese de que se cumplen las siguientes premisas:

• Los trabajadores de la empresa contratada deben utilizar sus propios medios materiales. La utilización de medios o equipos de la empresa principal debe ser excepcional y justificada, siendo conveniente regular dicha utilización en el contrato y reflejar su incidencia en el precio del servicio.
• En la medida de lo posible, conviene que los trabajadores de la empresa contratada no utilicen zonas comunes asignadas a los empleados de la principal (vestuarios, comedor, aparcamiento…).
• Evite que los empleados de la empresa contratada disfruten de beneficios sociales a cargo de la principal (cesta de Navidad, obsequios, eventos y fiestas para el personal…).

Refuerce la apariencia externa de los trabajadores de la empresa contratada: diferentes uniformes, tarjetas de identificación propias, tarjetas de acceso como externos…

Confusión. Evite cualquier confusión respecto a las tareas realizadas por su personal y por el de la empresa contratada. Evite asignar trabajadores propios a funciones o trabajos objeto de la contrata, y evite sustituir a empleados propios por personal de la contrata (por ejemplo, para cubrir IT o vacaciones).

Evite responsabilidades: verifique que la empresa contratada está al día en sus pagos a la Seguridad social, y asegúrese de que es ella la que organiza el trabajo, evitando cualquier confusión entre su personal y el de dicha empresa.

Fuente Lefebre – El derecho.

¿Cómo son los contratos temporales tras la Reforma Laboral? 

Según el artículo 1 del Real Decreto Ley 32/2021, a partir del 31 de marzo de 2022, se podrán suscribir contratos según la nueva normativa.  El contrato temporal por circunstancias de la producción podrá realizarse para atender a 2 tipos de situaciones en la empresa: previsibles e imprevisibles.

Contrato eventual por circunstancias de la producción imprevisibles

El contrato eventual podrá utilizarse cuando la empresa se encuentre ante “un incremento ocasional e imprevisible, y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”.

Se podrá utilizar para atender a circunstancias imprevistas, si se producen puntas de trabajo que no se repitan cada temporada, que no sean estructurales ni previsibles, como por ejemplo, si solicitan un pedido muy grande, en el que sea imprescindible contratar personal extra, o en el supuesto de un fabricante o comercializador de mascarillas quirúrgicas.

También podrá usarse para atender a las oscilaciones que se produzcan por las vacaciones anuales.

Este contrato no podrá tener una duración superior a 6 meses. Esta duración podrá ser ampliada por convenio colectivo de ámbito sectorial.

En el caso de que no se haya agotado su duración máxima, se podrá prorrogar una sola vez hasta agotar la duración máxima del contrato.

Esta modalidad de contrato no podrá utilizarse para circunstancias que puedan ser cubiertas con una contratación fija-discontinua.

Contrato eventual por circunstancias de la producción previsibles

Se podrá realizar este contrato eventual por circunstancias de la producción para cubrir “situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada”.

Por ejemplo, este contrato podría utilizarse para dar respuesta a un incremento de las ventas en Rebajas,  o Navidad o un aumento del trabajo en temporada alta.

Las empresas sólo podrán utilizar este contrato un máximo de 90 días al año, independientemente de las personas que sean necesarias para atender en cada uno de esos días a la situación previsible. Los 90 días no podrán utilizarse de forma continuada. Es decir, no podrá contratarse bajo esta modalidad a un empleado del 1 de julio a 30 de septiembre por ser días continuados.  Tampoco se podrá contratar en julio, agosto, octubre y diciembre, debido a que excede de 90 días. En esta modalidad de contrato no se limita el número de trabajadores, si no el número de días.

En el último trimestre del año, la empresa deberá comunicar a la representación legal de los trabajadores la previsión anual de uso de este contrato.

Esta modalidad no podrá utilizarse en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que supongan la actividad habitual de la empresa.

El contrato de Obra o servicio desaparece.

Ante la subida del SMI ¿Se puede absorber esta subida con otros complementos salariales?

Cuantía. El pasado 29 de septiembre se publicó el aumento del salario mínimo interprofesional (SMI) con efectos desde el 1 de septiembre. Con carácter general, el SMI ha quedado fijado en 32,17 euros al día, 965 euros al mes (en 14 pagas), 1.125,83 euros al mes si hay prorrateo de pagas extras (12 pagas) y 13.510 euros brutos anuales [Real Decreto 817/2021] .

En caso de que un trabajador realice una jornada a tiempo parcial, el SMI se computará en proporción a la jornada efectivamente trabajada.

Compensación y absorción

Supuestos.[ET, arts. 26.5 y 27.1; RD 817/2021, art. 3] . En caso de que sus trabajadores ya perciban una retribución superior al nuevo SMI, no será necesario aumentar su salario, y la diferencia quedará absorbida. Por ejemplo, si un empleado percibe una retribución en metálico de 15.000 euros brutos al año, continuará cobrando esa suma sin derecho a aumento alguno. Y en caso de que el nuevo SMI sí supere el salario establecido en su convenio colectivo para la categoría profesional del trabajador (o el salario pactado con el trabajador en su contrato individual), éste percibirá el SMI y no una suma superior, quedando compensada la posible diferencia.

Sus empleados cobran una retribución en metálico de 13.400 euros brutos al año (superior al SMI de 2020). A pesar de que el SMI ha aumentado en 210 euros al año en 2021, sus trabajadores pasarán a percibir 13.510 euros brutos al año, 110 euros más de lo que cobran (no debe aumentarse en 210 euros el salario previo, sino únicamente hasta alcanzar el SMI).

Conceptos computables. Para comparar el SMI con el salario percibido deben tenerse en cuenta los salarios en su conjunto y en cómputo anual. A estos efectos, deben computarse el salario base y todos los complementos retributivos (parte proporcional de pagas extras, plus cantidad y calidad trabajo, a cuenta SMI, ayuda transporte, nocturnidad, descanso legal, retribución vacaciones, plus responsabilidad, complemento categoría y plus fin de semana; incluyendo incluso las primas de producción [AN 24-05-2019; RD 817/2021, art. 2] ). Así, solamente deben excluirse las compensaciones de gastos (conceptos no salariales), tales como el quebranto de moneda, limpieza o desgaste ropa o gastos de vehículo propio.

Ejemplo 1. Si un trabajador tiene un salario base de 12.000 euros al año, un plus convenio de 500 euros al año, un plus por productividad de 500 euros y una comisión por buenos resultados de la empresa de 1.000 euros en un solo pago, deberán computarse todos los conceptos (14.000 euros brutos anuales), por lo que estará por encima del SMI y no le afectará la subida del año 2021.

Ejemplo 2. Si un trabajador tiene un salario base de 13.000 euros al año, 350 euros para compensar la gasolina y peajes derivados de desplazamientos ocasionados por su trabajo, 300 euros para la adquisición de uniforme, 500 euros por gastos de estancia en otro municipio derivado de su trabajo y 1.000 por dietas ocasionadas por razón de su trabajo y en municipio distinto del de residencia y trabajo, solamente se computa el salario base, por lo que está cobrando por debajo de SMI.

Homogéneos

Requisito adicional. Para poder aplicar las reglas de la compensación y absorción, y una vez incluidos todos los conceptos computables según la regla indicada en los puntos anteriores, la jurisprudencia exige que los complementos salariales sean homogéneos [TS 10-06-1994] . Este requisito de homogeneidad también es aplicable cuando aumente el salario previsto en el convenio colectivo y el trabajador ya esté percibiendo un salario superior por así haberlo acordado con el empresario.

En caso de no ser homogéneos, estos complementos no se tendrán en cuenta a efectos de determinar el salario en su conjunto y cómputo anual y compararlo con el SMI.

Ejemplo 3. El aumento del salario base del convenio no puede ser absorbido con las comisiones [TS 21-01-2008] o con conceptos ligados al puesto de trabajo como el plus peligrosidad o toxicidad [TS 04-02-2009] .

No obstante, aun cuando se trate de conceptos heterogéneos, si el convenio así lo ha previsto [TS 09-03-2016] o se ha pactado individualmente con el trabajador en su contrato [TS 27-11-2013] , se aplicarán las reglas de la compensación y absorción.

Supuestos de no aplicación

Convenio colectivo. Pese a que la ley prevé la aplicación de estas reglas de compensación y absorción, el convenio colectivo aplicable en la empresa puede excluir su aplicación [TS 25-06-2013] . Esa exclusión también puede pactarse individualmente con el trabajador con carácter previo a la publicación del aumento. En estos casos, los aumentos del SMI se deberán reflejar en la nómina en su integridad, con independencia de que el trabajador perciba un salario superior o no tan inferior al aumento aprobado.

Condición más beneficiosa. En el supuesto de que el exceso salarial constituya una condición más beneficiosa, tampoco operará la absorción en caso de subida del SMI [TS 12-04-2011] . Por ejemplo, si en años anteriores se aumentó el salario en la misma cuantía que aumentó el SMI, sin absorber las diferencias.

Si su empresa nunca aplicó la absorción y sus empleados perciben una retribución en metálico de 13.400 euros brutos al año, pasarán a cobrar 13.610 euros (les deberá aumentar los 210 euros en que ha aumentado el SMI, y no sólo 110).

Salario en especie. Si abona a sus trabajadores una parte del sueldo en metálico y otra con salario en especie (por ejemplo, servicio de comedor, utilización de coche de empresa los fines de semana, compensación de los gastos de Internet o gimnasio), el salario en metálico debe ser superior al SMI. En el supuesto de que su salario en metálico sea inferior y el trabajador perciba otros salarios en especie, no podrá sustituir estas percepciones por salario en metálico, al constituir su retirada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En ese supuesto deberá mantener el salario en especie (o negociar su eliminación con los representantes de los trabajadores y acreditar causa válida [ET, art. 41] ) y aumentar el salario en metálico hasta alcanzar el SMI.Otras cuestiones

Dudas relacionadas con la subida

Contratos formativos. Si su empresa tiene empleados con contratos formativos, éstos deberán cobrar como mínimo el SMI:

• En un contrato en prácticas se puede pagar el 60% y el 75% del salario según convenio durante el primer y el segundo año, pero siempre respetando el SMI como percepción mínima . Por ejemplo, si el sueldo según convenio es de 1.200 euros, usted no podrá pagar 720 euros el primer año (un 60%), sino que al menos deberá abonar 965.
• La retribución de los contratos para la formación debe ser la que fije el convenio, y no podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Si éste es del 75% de la jornada (el resto se debe dedicar a los estudios), el empleado o empleados afectados deberán cobrar al menos 723,75 euros mensuales (965 x 75%).

Prestación. Otra duda que plantean muchos empleados se refiere al importe de la prestación por IT, que suele ser inferior al SMI en trabajadores con salarios ajustados. Pues bien, si algún empleado se queja alegando que la prestación es inferior al SMI, expóngale que dicha situación es correcta. En estos casos la empresa no está abonando un salario, sino que está avanzando, en régimen de pago delegado, una prestación a cargo de la Seguridad Social, que no se ve afectada por las normas que regulan el SMI.

La base reguladora de la prestación por IT se calcula dividiendo la base de cotización del mes anterior entre el número de días cotizados. Respecto a la prestación, los tres primeros días de IT no se cobran, del cuarto al vigésimo se cobra el 60% y a partir del vigésimo primer día el 75%.Los trabajadores que ya tienen una retribución por encima del SMI no ven modificado su salario, ya que la diferencia queda absorbida. A estos efectos, no se computan las retribuciones extrasalariales.

Fuente Lefebvre – El derecho

¿Están sujetas las indemnizaciones por despido a practicar embargos?

Si va a despedir a un trabajador cuyo salario está embargado, ¿debe embargar también la eventual indemnización que pueda satisfacer?

Diligencia de embargo. Si su empresa recibe una notificación conforme debe embargar el salario de un trabajador, deberá retener las cantidades correspondientes sobre las sucesivas cuantías satisfechas hasta el límite de la cantidad adeudada, e ingresarlas en el Tesoro Público.

El embargo está sometido a determinados límites según el salario del trabajador. En todo caso, el SMI es inembargable.

Indemnización. Si el trabajador afectado por el embargo es objeto de un despido y éste es declarado improcedente, la indemnización abonada puede ser objeto de embargo sin los límites indicados (al no tener naturaleza salarial, no le son de aplicación). Eso sí: será necesario que en la diligencia de embargo se indique expresamente la posibilidad de embargar otros pagos aparte de los estrictamente salariales [TSJ Cataluña 02-06-2014; TSJ Asturias 29-12-2020; DGT V3255-20] .

Verifique si la diligencia de embargo se limitaba a sueldos, salario y pensiones (en cuyo caso no podrá embargar la indemnización) o si incluía otros créditos a favor del embargado (en cuyo caso podrá embargarla sin límite).

Despido objetivo. Conviene estar especialmente atento si la indemnización va ligada a un despido objetivo. Recuerde que cuando se notifica un despido de este tipo es necesario poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año de servicio [ET, art. 53] , y que un error en el cálculo de la cantidad entregada puede suponer que el despido sea declarado improcedente (con incremento de la indemnización a 33 días por año de servicio) [LRJS, art. 122.3] . Por tanto:

• Si no lo tiene claro, abone la indemnización sin retener nada en concepto de embargo. Si retiene sin tener la obligación de hacerlo, el despido se declarará improcedente (precisamente por un “error” al calcular la indemnización), y ésta aumentará hasta los 33 días de salario por año de servicio [TSJ Asturias 29-12-2020] .
• Este “error” en el cálculo de la indemnización no es susceptible de subsanación posterior [TS 26-07-2005] .

Si la diligencia de embargo sólo menciona sueldos, salarios o pensiones, no deberá embargar la indemnización, ya que ésta no tiene naturaleza salarial.

Fuente LEFEBVRE – El Derecho

DESPIDO DE UN TELETRABAJADOR POR DESCONEXIONES REGISTRADAS POR LA EMPRESA

El despido por faltas de puntualidad y asistencia asociadas a desconexiones del teletrabajador registradas por la empresa en su sistema de fichaje, requiere que se acredite que son voluntarias y no debidas a fallos de conexión asociados a problemas del sistema que el trabajador había comunicado reiteradamente a la empresa.

Una empresa de call center despide a un teletrabajador (que usa su propio móvil y ordenador) por no cumplir  su horario  de trabajo, debido a sus constantes desconexiones , que califica de no justificadas y voluntarias, incumpliendo su jornada laboral. La carta de despido se acompaña de un Anexo con una tabla de Excel donde recoge el fichaje detallado del trabajador.

Por su parte, el trabajador impugna el despido  por diferentes motivos: Por motivos de forma , pues considera que se le ha imputado sin especificar las horas ni las veces de las desconexiones. Esta alegación se desestima al valorarse la concreción del Anexo mencionado. Por motivos de fondo que son estimados, considerando el juzgado que:1. Existen indicios de verosimilitud de que las desconexiones  eran involuntarias  y debidas a fallos del sistema . Este extremo se acredita, a través de pantallazos, donde se muestra que él había comunicado de forma reiterada los fallos del sistema. Probándose la existencia de tales fallos a través de la testifical de una compañera. También se acordó diligencia de la prueba solicitada de aportación por la empresa de conversaciones de Teams donde el actor manifestaba tal problemática, pero la empresa no presentó esta documentación, ni justificó tal omisión. Tampoco compareció un representante de la empresa con conocimiento de los hechos para su interrogatorio.2. No se le había hecho advertencia previa  para la corrección de ese comportamiento, no habiendo tenido ninguna sanción previa por tal causa. Tampoco se le requirió para que asistiera para trabajar de forma presencial en la empresa. Concluye el Juzgado que no queda acreditado que las desconexiones sean voluntarias y, por tanto, el despido es improcedente. Además, respecto a las consecuencias del despido, estima que el contrato por obra o servicio que une a las partes se ha celebrado en fraude de ley, por cuanto que la empresa no se ha probado la justificación de la temporalidad del mismo; con las consecuencias que este extremo puedan tener si la empresa optara por la readmisión.

Fuente Lefebvre – El derecho

¿Tienen derecho los autónomos societarios al disfrute de la jubilación activa al 100%?

Los autónomos societarios no tienen derecho a percibir la pensión de jubilación activa compatible con el trabajo en la cuantía del 100%, ya que no realizan una actividad por cuenta propia, dado que no asumen un riesgo empresarial personal, beneficiándose de la limitación de la responsabilidad societaria y no suscriben contrato alguno con ningún trabajador, siendo el empleador la sociedad mercantil.

La cuestión a resolver consiste en dilucidar si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%.Según el Tribunal Supremo, la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo exige dos requisitos :

1. Realizar la actividad por cuenta propia. Respecto a este requisito tanto la LGSS como el Estatuto de Trabajo Autónomo amplían sus respectivos ámbitos, incluyendo entre ellos a los autónomos societarios.La diferencia  entre el autónomo societario  y el que ejerce su actividad actuando como persona física (autónomo clásico ) afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (CC art. 1911), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, los autónomos societarios se benefician de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que suscriban contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos debe desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil en la Seguridad.

2. Tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena. Si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores.

La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.

¿Qué ocurre si no se fijan los objetivos si existe un sistema de retribución variable?

Si una vez implantado un sistema de retribución variable la empresa no comunica los objetivos a alcanzar, los trabajadores tendrán derecho a cobrar el bonus.

Bonus. Una empresa pactó el abono de un bonus compuesto por tres tipos de objetivos: uno de calidad (25% del total), uno por el puesto específico (otro 25%) y uno ligado a los objetivos del grupo a nivel europeo (el restante 50%). Sin embargo, de este último objetivo la empresa no informó cómo fue fijado ni a los trabajadores ni a los representantes.

Falta de concreción. Pues bien, aunque en el momento de pagar el bonus la empresa comunicó a los afectados que la parte ligada a los objetivos del grupo no se había alcanzado y que, por tanto, no se iba a abonar, los afectados reclamaron el cobro y los tribunales les dieron la razón. En concreto [TS 02-02-2021] :

• Una vez pactado un sistema de retribución variable, no es válido que el pago quede sujeto a la exclusiva voluntad de la empresa. Actuando de este modo, la empresa está impidiendo a los trabajadores conocer los objetivos a alcanzar y conocer si van a poder cobrar el bonus o no.
• Si una cláusula no es clara o no se desarrolla correctamente, no puede favorecer a la parte que ha propiciado esa falta de claridad.

En consecuencia, en este caso los trabajadores tienen derecho al abono del 100% de la retribución variable.

Recomendación. Una vez diseñado un plan de retribución variable, la empresa debe concretar los objetivos del período de devengo y debe comunicarlos a los trabajadores.

Fuente Lefebvre – El Derecho

¿Qué ocurre si un despido se considera nulo y no se puede readmitir?

Si un despido se declara nulo pero la readmisión no es posible, el trabajador tiene derecho a la indemnización y a los salarios de tramitación.

Cierre de la empresa. Algunas empresas en dificultades están cerrando. En esos casos, lo correcto es efectuar un despido por causas objetivas y abonar a los trabajadores afectados la indemnización de 20 días por año trabajado [ET, art. 53.1.b] . Si la extinción de los contratos afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa y el número de afectados es superior a cinco , se debe tramitar un despido colectivo [ET, art. 51.1] .

Imposibilidad de readmisión. En algunos casos, ha ocurrido que el despido del trabajador se ha declarado nulo (por lo que procedería readmitirlo) pero la readmisión no es posible porque la empresa ha cerrado. En estos casos [LRJS, art. 286] :

• La relación laboral se declarará extinguida y el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización por despido improcedente. Es decir, la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.
• Además, tendrá derecho a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción.

Esta solución también se aplica si el despido se hubiera declarado improcedente y se hubiera optado por la readmisión [TS 13-02-2019] .

En la práctica. Por ejemplo, esta situación puede darse en caso de despidos de trabajadores en reducción de jornada por guarda legal, de trabajadores en excedencia por cuidado de hijos o de trabajadoras embarazadas (cuando la empresa no acredite unas causas claras, exista impugnación y antes de que se notifique la sentencia la empresa haya cerrado); también en caso de un empresario persona física que se jubila; o en casos de pérdida de una licencia necesaria para poder desarrollar el negocio (supuestos, todos ellos, en los que la readmisión no es posible).

En definitiva, el abono de la indemnización y de los salarios de tramitación se produce cuando se acredita la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal [LRJS, art. 286.1] .Esta situación puede darse si una embarazada es despedida sin que haya causas claras y antes de que se declare la nulidad la empresa ha cerrado.

Fuente Lefebvre – El derecho

ERTEs y otras medidas urgentes para la defensa del empleo

El pasado miércoles se alcanzó en la Comisión de Seguimiento tripartita laboral el V Acuerdo Social en Defensa del Empleo (V ASDE), que prorroga hasta 30 de septiembre una serie de medidas que, desde el 1 de octubre de 2020, están sirviendo de auxilio indispensable a la economía, siendo necesario el mantenimiento de las mismas al objeto de garantizar, de manera adecuada, una recuperación sostenible e inclusiva.

V Acuerdo Social en Defensa del Empleo

Se establece la prórroga de los ERTEs de fuerza mayor basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 30 de septiembre de 2021. Asimismo, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los mismos, si bien se acomete una actualización en el porcentaje de exoneración en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Se regulan las reglas aplicables a nuevos ERTEs por impedimento y limitaciones que puedan producirse a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, prorrogando las ya previstas en el art. 2 del RDLey 2/2021, de 26 de enero, y cuyo régimen en materia de exoneración de cuotas a la Seguridad Social se actualiza.

Se prorrogan, también hasta 30 de septiembre de 2021, los contenidos complementarios de las medidas extraordinarias recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre.

Por último, se prorrogan las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Medidas para la protección de los trabajadores autónomos

Se establece la exención en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad, al amparo de lo dispuesto en el RDLey 2/2021, de 26 de enero.

Se regula la prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación del virus COVID-19.

Se prevé la prórroga, hasta 30 de septiembre de 2021, de la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia.

También se establece una prestación extraordinaria de cese de actividad para aquellos trabajadores autónomos que ejercen actividad y a 31 de mayo de 2021 vinieran percibiendo la prestación de cese de actividad prevista en el art. 7 del RDLey 2/2021, de 26 de enero y no puedan causar derecho a la prestación ordinaria de cese de actividad prevista en el artículo 7 de este real decreto-ley.

Por último, se recoge la prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos de temporada.

Otras medidas

Se incluye a las empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad, y que tengan expedientes prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo.

Se dispone que las empresas deberán incorporar efectivamente a las personas con contrato fijo-discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas durante el periodo teórico de llamamiento, entendido como aquel correspondiente al trabajo efectivo desarrollado por cada una de ellas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019.

También se recoge de manera específica los efectos de las exenciones en la cotización a la Seguridad Social y su consideración como periodo de ocupación cotizada a todos los efectos.

Se establecen medidas respecto del personal docente e investigador de las universidades que es contratado con carácter temporal y con una dedicación parcial al contar con una actividad profesional adicional ajena a la universidad.

Se prorroga hasta el 30 de septiembre 2021, el art. 6 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, por el que se regula el Plan MECUIDA.

Modificaciones legislativas

Se modifica la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, en cuyo art. 2 se añade un apartado en el que se prevé que los empleadores que contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite tengan derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

También se reforma el RDLey 32/2020, de 3 de noviembre, para ampliar la duración de la prestación por desempleo de artistas en espectáculos públicos, personal técnico y auxiliar del sector de la cultura y profesionales taurinos, y reconocer un acceso extraordinario a dicha prestación para los dos primeros colectivos.

Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (EDL 2021/17736).