Si voy a adquirir un negocio ¿qué precauciones debo tener?

Si va a quedarse un negocio mediante un traspaso, tome las debidas cautelas para que no se le pueda hacer responsable de deudas con los trabajadores, la Seguridad Social o Hacienda. Vea cómo actuar.

Adquirir un negocio.Si usted adquiere las participaciones de una SL, es ésta la que sigue respondiendo de las deudas tributarias de la explotación, ya que es ésta la titular de la actividad. ¡Atención! En cambio, si lo que adquiere es un negocio en funcionamiento (es decir, los activos y pasivos de una actividad económica), habrá una continuidad en la actividad del anterior explotador, de forma que usted, como adquirente, puede llegar a responder de ciertas deudas que éste tuviera, porque se entiende que hay “sucesión de empresa” .Vea qué cautelas tomar para reducir el riesgo de que le reclamen dichas deudas.RESPONSABILIDAD ANTE HACIENDA

Deudas.Si quien traspasa el negocio (cedente) tenía deudas con Hacienda respecto a esta actividad (no otras que pudiera desarrollar y no le haya cedido), usted será responsable solidario. Apunte.  Para protegerse, haga lo siguiente:

• Solicite en la web de la AEAT un certificado de sucesión de actividad a través del siguiente enlace: https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/procedimientos/RA17.shtml
• Con él podrá comprobar las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias del cedente.

Consecuencias.Si en el certificado constan deudas o procesos en curso, exija al cedente que las cancele antes de continuar con el traspaso. De no ser posible (por ejemplo, porque se han formulado alegaciones pero no hay una resolución firme), retenga una parte del precio de la cesión en previsión del posible resultado del proceso. ¡Atención!  Asimismo, sepa que:

• Si en el certificado no constan deudas, usted queda liberado en todo caso , incluso si posteriormente (dentro de los cuatro años de que dispone Hacienda para hacer comprobaciones) surgiera alguna.
• Hacienda dispone de tres meses desde la solicitud para emitir el certificado . Si no lo hace en este período, usted también queda liberado . Apunte.  No firme la cesión antes de que transcurra dicho plazo, salvo que haya tenido la cautela de pactar que el pago del precio o parte de éste quede aplazado hasta entonces.

SEGURIDAD SOCIAL Y TRABAJADORES

Certificado.Para posibles deudas con la Seguridad Social, solicite un certificado para ver si el cedente está al corriente. ¡Atención!  Eso sí, éste sólo exime de lo que consta a la Tesorería en ese momento, y no de responsabilidades que puedan aparecer en el futuro (por ejemplo, si se cotizaba por una base incorrecta por algún empleado). A estos efectos:

• Exija que se le facilite toda la documentación necesaria para verificar que todo está en regla (nóminas, contratos, declaraciones…).
• Incluya en el contrato una cláusula por la que el vendedor garantice que no existen deudas y que responderá sin límite frente a usted de cualquier pago que deba asumir por hechos anteriores al traspaso; si es necesario, retenga parte del precio hasta que prescriba la responsabilidad .

Trabajadores.Si se queda con trabajadores del cedente, asumirá su antigüedad y el resto de condiciones laborales (salarios, jornadas…):

• Si no asume a los trabajadores, o a alguno de ellos, asegúrese de que el cedente resuelve correctamente sus contratos con el finiquito y la indemnización que corresponda (usted respondería también por estos conceptos).
• Los empleados disponen de un año para reclamar salarios, por lo que alguno podría reclamarle salarios anteriores al traspaso (horas extras, por ejemplo). Apunte.  Protéjase incluyendo la cláusula antes indicada que obliga al cedente a hacerse cargo o retenga parte del precio.

En un traspaso de negocio se produce una “sucesión de empresa”, y usted se expone a responder de las deudas laborales y fiscales del cedente. Confirme que no las hay e incluya cláusulas que obliguen al cedente a responder de lo que pueda surgir.

Fuente Lefebvre El Derecho

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¿Qué precauciones tengo que tener si voy a heredar?

¿Vas a recibir una herencia? Si es así, es importante tomar ciertas precauciones antes de aceptar la herencia. Además de recibir los bienes y derechos del difunto, también asumirá la responsabilidad de sus pasivos o deudas, incluyendo sus deudas con Hacienda. Esto incluye tanto las deudas existentes en el momento del fallecimiento como las que puedan surgir en el futuro, como impuestos devengados antes del deceso. Asegúrese de seguir estos pasos antes de aceptar la herencia:

• Consulte con Hacienda para conocer las obligaciones tributarias del fallecido y solicite una lista de las deudas que puedan existir, como impuestos aplazados, liquidaciones de Hacienda, recargos pendientes de pago y procedimientos de comprobación iniciados.
• Si decide aceptar la herencia, hágalo “a beneficio de inventario”. Asegúrese de que esta mención aparezca en la escritura de aceptación de herencia. De esta manera, solo será responsable de las deudas hasta el límite del valor total de la herencia. Si acepta la herencia sin este beneficio, será responsable de las deudas tanto de la herencia como de las suyas propias.
• Tenga en cuenta que en algunos casos, la aceptación a beneficio de inventario puede quedar sin efecto. Por ejemplo, si no incluye en el inventario de la herencia algún bien que conoce o si vende bienes de la herencia sin la autorización de todos los interesados antes de completar el reparto de las deudas y legados de la herencia.
• Recuerde que no es responsable de las sanciones tributarias pendientes de pago del fallecido, ya que estas no se extienden a los herederos.

Acepte la herencia a beneficio de inventario para evitar que su patrimonio previo pueda llegar a responder de las deudas tributarias del difunto

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El TC avala la grabación de imágenes sin aviso previo al empleado como prueba para el procedimiento de despido

El Tribunal Constitucional acepta como medio de prueba la grabación de imágenes por cámaras de vídeo-vigilancia sin el aviso previo al empleado y declara que han sido vulnerados los derechos fundamentales de la empresa a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva.

La STC n.º 119/2022, de 29 de septiembre, ECLI:ES:TC:2022:119, tiene por objeto la impugnación de la sentencia núm. 1211/2020, de 6 de octubre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 956-2020; y del auto de 14 de septiembre de 2021, dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por el que se acordó la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina núm. 28-2021, interpuesto contra la anterior.

En síntesis, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador contra una sentencia del Juzgado de lo Social que consideró procedente su despido. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco entendió, por el contrario, que el despido debía ser declarado como improcedente ya que los hechos se basaban en una prueba ilícita. Esta prueba consistía en una grabación procedente de una cámara de seguridad instalada en la sede de la empresa. A juicio del TSJ, no constaba que el trabajador hubiera sido informado del tratamiento de esos datos para uso disciplinario, lo que invalidaba su utilización como medio de prueba. El ulterior recurso de casación para unificación de la doctrina fue inadmitido por el Tribunal Supremo, por ausencia de contraste con la sentencia aportada por la entidad recurrente a tal efecto.

El recurso de amparo interpuesto por la empresa considera que la prueba era válida, ya que se trataba de verificar un hecho puntual y flagrante, y en estos casos basta con que el trabajador tenga conocimiento de la existencia del sistema de videovigilancia, sin que sea precisa una información más detallada y concreta, conforme a la jurisprudencia constitucional y europea. Para ello el Constitucional repasa su doctrina sobre el derecho a la intimidad y a la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, así como la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Ministerio Fiscal interesa, también, la estimación del recurso, al entender que la utilización de la grabación estaba amparada por lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, y resultaba acorde con la jurisprudencia de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, descartando la vulneración de los derechos del trabajador reconocidos en los apartados 1 y 4 del art. 18 CE. A su juicio, la estimación del amparo debe conducir a la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas, restableciendo la vigencia de la sentencia dictada por el juzgado de lo social.

«Las resoluciones impugnadas, y señaladamente, la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, impidieron que la entidad ahora recurrente pudiera hacer valer una prueba que no incurría en causa de nulidad, sino que, conforme a lo expuesto en esta resolución, era perfectamente válida para adverar los hechos determinantes del despido acordado por la empresa. Se cumplen así los requisitos exigidos por nuestra consolidada doctrina (entre otras, SSTC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3; 4/2005, de 17 de enero, FFJJ 3 y 5; 174/2008, de 22 de diciembre, FJ 2; 80/2011, de 6 de junio, FJ 3, y 128/2017, de 13 de noviembre, FJ 4) para entender conculcado este derecho fundamental:

(i) se trató de un medio de prueba propuesto y admitido en tiempo y forma por el juzgado a quo;

(ii) los hechos que en ella quedaron registrados acreditaban directamente la conducta del trabajador que determinó su despido de la empresa, por lo que resultaba una prueba decisiva (constitucionalmente pertinente) para la defensa de la pretensión de la aquí recurrente en el proceso instado en su contra, y

(iii) el derecho a la utilización de la prueba pertinente, como también viene diciendo esta misma doctrina, incluye el derecho a su efectiva valoración en sentencia conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de modo que el órgano judicial no puede fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos precisamente por causa de aquella exclusión indebida del medio de prueba, lo que precisamente aquí sucedió. En consecuencia, procede la estimación del recurso de amparo».

Por todo lo anterior se declara la nulidad de la STSJ del País Vasco y el auto del Tribunal Supremo.

Fuente : Iberley

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¿Es legal subcontratar parte de la actividad principal?

Si una empresa subcontrata tareas que forman parte de la actividad principal, corre el riesgo de que la Inspección de Trabajo considere que existe una cesión ilegal de trabajadores. Vea algunas cautelas que conviene adoptar.

Responsabilidades

Salariales. La posibilidad de subcontratar tareas que forman parte de la actividad principal de la empresa no está prohibida (la Constitución garantiza la libertad de empresa). Pero la normativa establece una serie de cautelas para proteger a los trabajadores que la empresa contratista destina a la empresa principal. En concreto, y en materia salarial:

• La empresa principal responde solidariamente durante un año, tras la finalización de la contrata, de las obligaciones salariales contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata.
• Eso sí: sólo se reconoce la solidaridad para los conceptos de naturaleza salarial. Su empresa, como empresario principal, no responde de las obligaciones no salariales, aunque deriven del contrato de trabajo.

Por ejemplo, su empresa puede llegar a responder de las vacaciones, pero no de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho el trabajador por el fin de su contrato.

Cotizaciones. El empresario principal también responde solidariamente del ingreso de las cotizaciones de los trabajadores destinados a la contrata y que se hayan devengado durante la vigencia de ésta [TS 23-09-2008] . Esta responsabilidad puede ser reclamada durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata:

• El empresario principal está obligado a comprobar que el contratista o subcontratista están al corriente del pago de las cotizaciones. Para ello, debe solicitar de la Tesorería una certificación negativa de descubiertos.
• Es aconsejable reiterar cada mes la solicitud de certificación de estar al corriente, ya que los certificados negativos no impiden la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las deudas generadas durante la vigencia de la contrata.

Además, el empresario principal está obligado a comprobar, antes del inicio de la actividad, la afiliación y el alta en la Seguridad Social de los trabajadores que van a ser destinados a la contrata. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción grave en materia de Seguridad Social, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

Riesgo de cesión ilegal

Concepto. No obstante, los riesgos no acaban aquí. Tanto si subcontrata la actividad principal de su empresa como si subcontrata servicios auxiliares, existe el riesgo de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores. En concreto, esto sucederá si la empresa contratada sólo se limita a poner a su disposición mano de obra (sin disponer de una estructura empresarial propia o, disponiendo de ella, sin ejercer las funciones que le corresponden como empresario).

Las únicas empresas autorizadas a ceder trabajadores son las ETT [ET, art. 43] .

Ejemplos. Vea algunos ejemplos en que se ha considerado que existía cesión ilegal:

• Cuando la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no dirige el servicio, no ejerce su poder de dirección sobre los trabajadores destinados a la contrata, o deja en manos de la empresa principal la solución de los asuntos laborales de los trabajadores asignados [TSJ Asturias 16-10-2018] .
• Cuando la empresa cedente carece de actividad o de una organización propia y estable, o no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad [TS 04-05-2011] .
• En definitiva, la empresa contratista ha de ejercer sus facultades de dirección y control de la actividad –sin perjuicio de atender a los parámetros y directrices dictados por la empresa principal–, además de algún plus relevante que se constituya como causa del contrato (aportación de medios materiales sustanciales, de una organización propia y compleja, o de conocimientos técnicos especializados, entre otros) [TSJ Valladolid 11-07-2007] .

Consecuencias. Recuerde que la cesión ilegal de trabajadores puede darse con independencia de la solvencia o insolvencia de las empresas implicadas, y conlleva no sólo la responsabilidad solidaria de las obligaciones incurridas frente a los trabajadores y la Seguridad Social, sino también el derecho de los trabajadores a ser considerados fijos bien en la empresa cedente o en la cesionaria (a su elección).

En base a todo lo indicado, vea a continuación algunas cautelas para asegurarse de que, en caso de subcontratación, no se incurre en cesión ilegal de trabajadores.Evite la cesión ilegal

Cautelas

Información de solvencia. Contrate con empresas que sean especialistas en la materia, con solvencia contrastada. Evite ser el único cliente de esa empresa, solicitando información (cuentas anuales y estatutos, listado de clientes más relevantes, listado de centros de trabajo y número de empleados, así como listado de maquinaria, herramientas y equipos).

Contrato mercantil. Formalice la relación por escrito. Identifique el servicio contratado y los medios que la contratada destinará a su realización (que quede claro que no sólo se cede personal). Evite fijar el precio en función de los costes laborales asumidos por la empresa contratada (por trabajador contratado, horas de producción o número de horas trabajadas).

Los pactos de indemnidad (por los cuales la contratista se compromete a mantener indemne a la principal en relación con responsabilidades salariales y de Seguridad Social) no son oponibles frente a la Tesorería ni frente a los trabajadores. Los pactos tendentes a eludir la responsabilidad de la principal en materia de prevención de riesgos laborales están prohibidos.

Planificación. Haga constar en el contrato la identidad de un responsable y del personal de mando asignado al contrato. Identifique las obligaciones de coordinación y control asumidas por la empresa contratada:

• Es ésta la que debe establecer los calendarios y turnos de trabajo (es decir, la que debe organizar el trabajo).
• La empresa principal puede informar sobre las pautas y planificación de los trabajos a desarrollar, pero no debe gestionar la distribución del personal ni la asignación de las tareas contratadas, ni determinar el número de trabajadores asignados.
• Los empleados no deben desarrollar trabajos distintos a los identificados en la contrata.
• El encargado o coordinador designado debe estar bajo la dirección y organización de la empresa contratada. No se trata de un mero “delegado de la empresa principal”.

Medios. Los medios de trabajo y el material deben ser titularidad de la empresa contratada. Y en el desarrollo del trabajo, asegúrese de que se cumplen las siguientes premisas:

• Los trabajadores de la empresa contratada deben utilizar sus propios medios materiales. La utilización de medios o equipos de la empresa principal debe ser excepcional y justificada, siendo conveniente regular dicha utilización en el contrato y reflejar su incidencia en el precio del servicio.
• En la medida de lo posible, conviene que los trabajadores de la empresa contratada no utilicen zonas comunes asignadas a los empleados de la principal (vestuarios, comedor, aparcamiento…).
• Evite que los empleados de la empresa contratada disfruten de beneficios sociales a cargo de la principal (cesta de Navidad, obsequios, eventos y fiestas para el personal…).

Refuerce la apariencia externa de los trabajadores de la empresa contratada: diferentes uniformes, tarjetas de identificación propias, tarjetas de acceso como externos…

Confusión. Evite cualquier confusión respecto a las tareas realizadas por su personal y por el de la empresa contratada. Evite asignar trabajadores propios a funciones o trabajos objeto de la contrata, y evite sustituir a empleados propios por personal de la contrata (por ejemplo, para cubrir IT o vacaciones).

Evite responsabilidades: verifique que la empresa contratada está al día en sus pagos a la Seguridad social, y asegúrese de que es ella la que organiza el trabajo, evitando cualquier confusión entre su personal y el de dicha empresa.

Fuente Lefebre – El derecho.

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ERTEs y otras medidas urgentes para la defensa del empleo

El pasado miércoles se alcanzó en la Comisión de Seguimiento tripartita laboral el V Acuerdo Social en Defensa del Empleo (V ASDE), que prorroga hasta 30 de septiembre una serie de medidas que, desde el 1 de octubre de 2020, están sirviendo de auxilio indispensable a la economía, siendo necesario el mantenimiento de las mismas al objeto de garantizar, de manera adecuada, una recuperación sostenible e inclusiva.

V Acuerdo Social en Defensa del Empleo

Se establece la prórroga de los ERTEs de fuerza mayor basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 30 de septiembre de 2021. Asimismo, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los mismos, si bien se acomete una actualización en el porcentaje de exoneración en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Se regulan las reglas aplicables a nuevos ERTEs por impedimento y limitaciones que puedan producirse a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, prorrogando las ya previstas en el art. 2 del RDLey 2/2021, de 26 de enero, y cuyo régimen en materia de exoneración de cuotas a la Seguridad Social se actualiza.

Se prorrogan, también hasta 30 de septiembre de 2021, los contenidos complementarios de las medidas extraordinarias recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre.

Por último, se prorrogan las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidas en el RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Medidas para la protección de los trabajadores autónomos

Se establece la exención en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad, al amparo de lo dispuesto en el RDLey 2/2021, de 26 de enero.

Se regula la prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación del virus COVID-19.

Se prevé la prórroga, hasta 30 de septiembre de 2021, de la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia.

También se establece una prestación extraordinaria de cese de actividad para aquellos trabajadores autónomos que ejercen actividad y a 31 de mayo de 2021 vinieran percibiendo la prestación de cese de actividad prevista en el art. 7 del RDLey 2/2021, de 26 de enero y no puedan causar derecho a la prestación ordinaria de cese de actividad prevista en el artículo 7 de este real decreto-ley.

Por último, se recoge la prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos de temporada.

Otras medidas

Se incluye a las empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad, y que tengan expedientes prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo.

Se dispone que las empresas deberán incorporar efectivamente a las personas con contrato fijo-discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas durante el periodo teórico de llamamiento, entendido como aquel correspondiente al trabajo efectivo desarrollado por cada una de ellas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019.

También se recoge de manera específica los efectos de las exenciones en la cotización a la Seguridad Social y su consideración como periodo de ocupación cotizada a todos los efectos.

Se establecen medidas respecto del personal docente e investigador de las universidades que es contratado con carácter temporal y con una dedicación parcial al contar con una actividad profesional adicional ajena a la universidad.

Se prorroga hasta el 30 de septiembre 2021, el art. 6 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, por el que se regula el Plan MECUIDA.

Modificaciones legislativas

Se modifica la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, en cuyo art. 2 se añade un apartado en el que se prevé que los empleadores que contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite tengan derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

También se reforma el RDLey 32/2020, de 3 de noviembre, para ampliar la duración de la prestación por desempleo de artistas en espectáculos públicos, personal técnico y auxiliar del sector de la cultura y profesionales taurinos, y reconocer un acceso extraordinario a dicha prestación para los dos primeros colectivos.

Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (EDL 2021/17736).

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¿Cuál es la responsabilidad del «projet manager» por los defectos constructivos?

La empresa que interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación, como «Project Manager» (director de proyectos), responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio.

Una entidad mercantil, que era promotora y a la vez propietaria de una obra, demandó a las mercantiles que hacían las funciones de projet manager una, y constructora la otra, además de al arquitecto superior y al arquitecto técnico por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por cada uno de los demandados en relación con un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda.

En la demanda reflejaba que una vez transcurrido el plazo de construcción se acreditaba la existencia de daños imputables a la mala ejecución de las obras, y a la falta de control y supervisión de las mismas, además añadía la existencia de excesos injustificados en las mediciones de certificaciones así como el haber sufrido lucro cesante.

Los demandados se opusieron alegando la constructora que el retraso en la finalización se debió a las continuas modificaciones y ampliaciones requeridas por la propiedad. El arquitecto técnico alegó que las deficiencias apreciadas tienen su origen en las obras ordenadas por la propiedad tras el certificado final de obra. Por su parte el projet manager alegó falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario y mala fe de la demandante.

El juzgado de primera instancia  desestimó la demanda absolviendo a todos los demandados. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, que fue parcialmente estimado por la audiencia. Se absolvió al arquitecto superior y condenó a los demás demandados a abonar a la actora una cantidad por los excesos de medición certificados y facturados, además de tener que reparar las deficiencias de ejecución e instalación.

La Audiencia estudió la figura del «projet manager»  considerando su principal participación en todo el proceso constructivo, asumiendo la dirección, gestión, control y verificación de cada una de las partidas de la construcción. La vivienda presentaba defectos de ejecución evidentes por lo que era clara la responsabilidad solidaria de la projet manager, la constructora y el arquitecto técnico.

La projet manager y el arquitecto técnico presentan recurso de casación por considerar la falta de legitimación pasiva y por la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandante si al final tienen que indemnizarla ya que no abonó el total pactado de la obra.

El TS considera que el arquitecto técnico no es acreedor de la demandante además de no constar la existencia de una deuda de esta con el contratista por lo que no cabe enriquecimiento injusto y rechaza el motivo.Igualmente rechaza el segundo motivo ya que la demandante es el beneficiario directo de la obra y le quedan a salvo las acciones que ejercita contra los que considera agentes de la edificación, responsables de la deficiente ejecución. La projet manager debe atenderse al contrato que suscribió y las funciones que en él se le asignaron.

No era un mero gestor de documentación ya que tenía poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra, y verificaba las certificaciones de obra. Interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación y responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio por la falta de control en el proceso de ejecución de la obra.

 TS 15-10-20, EDJ 684299

Fuente Lefebvre-El Derecho

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¿Cuál es la indemnización por clientela en un contrato de agencia?

La Ley de Contrato del Agencia establece que el agente podrá recibir una indemnización si su actividad anterior puede seguir produciendo ventajas sustanciales a la empresa.

Podrá reclamar esta indemnización si se produce lo siguiente;

• Que se hayan conseguido nuevos clientes al empresario.
• Que por la aportación de esos clientes se haya producido un incremento de las ventas.
• Que esa actividad del agente pueda seguir generando beneficios para el empresario tras la finalización del contrato de agencia.

Tras resolverse un contrato de agencia, las retribuciones pagadas en concepto de servicio postventa deben incluirse para calcular la indemnización por clientela y tal indemnización no puede ser aminorada o limitada con criterios diferentes a los establecidos en la Ley. 

Una empresa mantiene con Vodafone una relación contractual de agencia que incluía servicio postventa. Vodafone resuelve unilateralmente el contrato por incumplimiento respecto a la captación de clientes.

La empresa demanda a Vodafone y declara que se declare nula la limitación de la indemnización por clientela.

El JPI declara injustificada la resolución unilateral del contrato y condena a Vodafone, excluyó las ayudas por servicio posventa como concepto retributivo y moderó la indemnización un 20% al considerar que el propio prestigio de Vodafone contribuía a la captación de clientela.

Vodafone recurre la sentencia y la AP modifica la sentencia de primera instancia solamente para eliminar el devengo de IVA de la indemnización.

La empresa recurre en casación ante el TS al considerar que las remuneraciones que deben tenerse en cuenta para calcular la indemnización por clientela incluyen todos los conceptos retributivos del agente y no solo las comisiones y que si el agente realizaba un servicio postventa por el que recibía una remuneración, debe ser tenido en cuenta para el cálculo.

Cuando se establece una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración únicamente las comisiones para calcular la indemnización por clientela porque la ley habla de remuneraciones y no se puede intentar fraccionar el modelo retributivo en detrimento de los derechos del agente (LCA art.28.3). El concepto legal de indemnización no se puede limitar y por tanto no se puede aminorar la indemnización un 20% en atención a criterios diferentes a los de la Ley.

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Medidas de apoyo a la solvencia empresarial y en materia tributaria

A continuación os resumimos las medidas publicadas en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre que adopta medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Medidas de apoyo a la liquidez y la solvencia de autónomos y empresa

Se amplía hasta el 30 de junio el plazo de concesión de las dos líneas de hasta 140.000 millones de avales públicos (ICO). Las empresas y autónomos que lo soliciten y que cumplan con los criterios (como estar en situación concursal) podrán disponer de una ampliación en el vencimiento de los préstamos de la línea de avales del ICO para liquidez de hasta tres años adicionales, con un máximo de ocho años, desde los cinco actuales. También, podrán gozar de un plazo adicional de carencia en el pago del principal de 12 meses, siempre y cuando la carencia total no supere los 24 meses.

Las entidades financieras no podrán incrementar de forma injustificada el tipo de interés ni exigir la contratación de productos vinculados y habrán de mantener las líneas de circulante hasta el 30 de junio de 2021 para los clientes que cumplan los criterios de elegibilidad y cuenten con un préstamo avalado al amparo de alguna de las dos líneas de avales de ICO.

A partir de la entrada en vigor de estos cambios, todas las operaciones de financiación garantizadas con aval del ICO contarán con un plazo de amortización que puede llegar a los ocho años. Se igualan así las características de la línea de avales aprobada en marzo con la de la línea de avales para inversión y liquidez, que se aprobó en julio, y que ya tenía ese plazo máximo.

Se prevé, asimismo, una rebaja de hasta el 50% de los aranceles notariales y registrales correspondientes a las operaciones relativas a la extensión de los plazos.

Medidas Concursales COVID

Se extiende hasta el 14 de marzo de 2021 la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores, así como la obligación del juez de admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario presentado por los acreedores. También se amplía el alcance temporal de las medidas de inadmisión a trámite por el juez de las solicitudes de incumplimiento de convenio que presenten los acreedores y de las solicitudes de incumplimiento de acuerdo de refinanciación.

Celebración de Juntas por medios electrónicos

Se amplía el plazo de vigencia durante el ejercicio 2021 para que las juntas generales o las asambleas de socios puedan celebrarse por medios electrónicos, cuando no esté previsto en sus estatutos.

• En las sociedades anónimas, en la convocatoria de la junta general se podrá prever la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia (conforme a lo dispuesto en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital), así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.
• En las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades comanditarias por acciones, la junta general se podrá celebrar por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta.
• Las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas podrán celebrar las reuniones de sus juntas y asambleas, así como los patronatos de las fundaciones, por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta.

Medidas fiscales

Se prorroga hasta el 30 de abril de 2021 la rebaja al 0% del IVA aplicable a la compra de determinados productos sanitarios como mascarillas, guantes, gafas, gorros, batas impermeables, termómetros, respiradores, y diversos elementos de protección individual por parte de hospitales.

Se rebaja, hasta el 31 de diciembre de 2021, el IVA de las mascarillas al tipo superreducido, bajando del 21% al 4% y se adoptan una serie de disposiciones para la transposición de la normativa comunitaria en materia energética.

También se recoge la modificación de una serie de incentivos fiscales al sector del automóvil para adecuarlos a la regulación comunitaria.

Financiación de la Seguridad Social y el SEPE

El Real Decreto-ley contempla la aprobación de un suplemento de crédito de 6.000 millones de euros para el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones con el objetivo de equilibrar las cuentas de la Seguridad Social tras el impacto de la pandemia.

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