¿Es legal subcontratar parte de la actividad principal?
Si una empresa subcontrata tareas que forman parte de la actividad principal, corre el riesgo de que la Inspección de Trabajo considere que existe una cesión ilegal de trabajadores. Vea algunas cautelas que conviene adoptar.
Responsabilidades
Salariales. La posibilidad de subcontratar tareas que forman parte de la actividad principal de la empresa no está prohibida (la Constitución garantiza la libertad de empresa). Pero la normativa establece una serie de cautelas para proteger a los trabajadores que la empresa contratista destina a la empresa principal. En concreto, y en materia salarial:
- La empresa principal responde solidariamente durante un año, tras la finalización de la contrata, de las obligaciones salariales contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata.
- Eso sí: sólo se reconoce la solidaridad para los conceptos de naturaleza salarial. Su empresa, como empresario principal, no responde de las obligaciones no salariales, aunque deriven del contrato de trabajo.
Por ejemplo, su empresa puede llegar a responder de las vacaciones, pero no de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho el trabajador por el fin de su contrato.
Cotizaciones. El empresario principal también responde solidariamente del ingreso de las cotizaciones de los trabajadores destinados a la contrata y que se hayan devengado durante la vigencia de ésta [TS 23-09-2008] . Esta responsabilidad puede ser reclamada durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata:
- El empresario principal está obligado a comprobar que el contratista o subcontratista están al corriente del pago de las cotizaciones. Para ello, debe solicitar de la Tesorería una certificación negativa de descubiertos.
- Es aconsejable reiterar cada mes la solicitud de certificación de estar al corriente, ya que los certificados negativos no impiden la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las deudas generadas durante la vigencia de la contrata.
Además, el empresario principal está obligado a comprobar, antes del inicio de la actividad, la afiliación y el alta en la Seguridad Social de los trabajadores que van a ser destinados a la contrata. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción grave en materia de Seguridad Social, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.
Riesgo de cesión ilegal
Concepto. No obstante, los riesgos no acaban aquí. Tanto si subcontrata la actividad principal de su empresa como si subcontrata servicios auxiliares, existe el riesgo de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores. En concreto, esto sucederá si la empresa contratada sólo se limita a poner a su disposición mano de obra (sin disponer de una estructura empresarial propia o, disponiendo de ella, sin ejercer las funciones que le corresponden como empresario).
Las únicas empresas autorizadas a ceder trabajadores son las ETT [ET, art. 43] .
Ejemplos. Vea algunos ejemplos en que se ha considerado que existía cesión ilegal:
- Cuando la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no dirige el servicio, no ejerce su poder de dirección sobre los trabajadores destinados a la contrata, o deja en manos de la empresa principal la solución de los asuntos laborales de los trabajadores asignados [TSJ Asturias 16-10-2018] .
- Cuando la empresa cedente carece de actividad o de una organización propia y estable, o no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad [TS 04-05-2011] .
- En definitiva, la empresa contratista ha de ejercer sus facultades de dirección y control de la actividad –sin perjuicio de atender a los parámetros y directrices dictados por la empresa principal–, además de algún plus relevante que se constituya como causa del contrato (aportación de medios materiales sustanciales, de una organización propia y compleja, o de conocimientos técnicos especializados, entre otros) [TSJ Valladolid 11-07-2007] .
Consecuencias. Recuerde que la cesión ilegal de trabajadores puede darse con independencia de la solvencia o insolvencia de las empresas implicadas, y conlleva no sólo la responsabilidad solidaria de las obligaciones incurridas frente a los trabajadores y la Seguridad Social, sino también el derecho de los trabajadores a ser considerados fijos bien en la empresa cedente o en la cesionaria (a su elección).
En base a todo lo indicado, vea a continuación algunas cautelas para asegurarse de que, en caso de subcontratación, no se incurre en cesión ilegal de trabajadores.Evite la cesión ilegal
Cautelas
Información de solvencia. Contrate con empresas que sean especialistas en la materia, con solvencia contrastada. Evite ser el único cliente de esa empresa, solicitando información (cuentas anuales y estatutos, listado de clientes más relevantes, listado de centros de trabajo y número de empleados, así como listado de maquinaria, herramientas y equipos).
Contrato mercantil. Formalice la relación por escrito. Identifique el servicio contratado y los medios que la contratada destinará a su realización (que quede claro que no sólo se cede personal). Evite fijar el precio en función de los costes laborales asumidos por la empresa contratada (por trabajador contratado, horas de producción o número de horas trabajadas).
Los pactos de indemnidad (por los cuales la contratista se compromete a mantener indemne a la principal en relación con responsabilidades salariales y de Seguridad Social) no son oponibles frente a la Tesorería ni frente a los trabajadores. Los pactos tendentes a eludir la responsabilidad de la principal en materia de prevención de riesgos laborales están prohibidos.
Planificación. Haga constar en el contrato la identidad de un responsable y del personal de mando asignado al contrato. Identifique las obligaciones de coordinación y control asumidas por la empresa contratada:
- Es ésta la que debe establecer los calendarios y turnos de trabajo (es decir, la que debe organizar el trabajo).
- La empresa principal puede informar sobre las pautas y planificación de los trabajos a desarrollar, pero no debe gestionar la distribución del personal ni la asignación de las tareas contratadas, ni determinar el número de trabajadores asignados.
- Los empleados no deben desarrollar trabajos distintos a los identificados en la contrata.
- El encargado o coordinador designado debe estar bajo la dirección y organización de la empresa contratada. No se trata de un mero “delegado de la empresa principal”.
Medios. Los medios de trabajo y el material deben ser titularidad de la empresa contratada. Y en el desarrollo del trabajo, asegúrese de que se cumplen las siguientes premisas:
- Los trabajadores de la empresa contratada deben utilizar sus propios medios materiales. La utilización de medios o equipos de la empresa principal debe ser excepcional y justificada, siendo conveniente regular dicha utilización en el contrato y reflejar su incidencia en el precio del servicio.
- En la medida de lo posible, conviene que los trabajadores de la empresa contratada no utilicen zonas comunes asignadas a los empleados de la principal (vestuarios, comedor, aparcamiento…).
- Evite que los empleados de la empresa contratada disfruten de beneficios sociales a cargo de la principal (cesta de Navidad, obsequios, eventos y fiestas para el personal…).
Refuerce la apariencia externa de los trabajadores de la empresa contratada: diferentes uniformes, tarjetas de identificación propias, tarjetas de acceso como externos…
Confusión. Evite cualquier confusión respecto a las tareas realizadas por su personal y por el de la empresa contratada. Evite asignar trabajadores propios a funciones o trabajos objeto de la contrata, y evite sustituir a empleados propios por personal de la contrata (por ejemplo, para cubrir IT o vacaciones).
Evite responsabilidades: verifique que la empresa contratada está al día en sus pagos a la Seguridad social, y asegúrese de que es ella la que organiza el trabajo, evitando cualquier confusión entre su personal y el de dicha empresa.
Fuente Lefebre – El derecho.